九歌的留言板

A. 信賴保護原則是指人民信賴法律而所應當保護者之原則，亦即於法律變更時基於人民信賴當時的法律效力應當有所信賴的保護。

B. 法律保留顧名思義，是指有些行政行為與有法律明訂者方得為之，保留是指保留給法律來訂定一切內容。

C. 管轄恆定是指各機關依其職權行事，依其職權管轄自我負責的事務。但也有例外狀況，在行政法有很多種，在此不贅述。(參考李震山行政法導論)

D. 比例原則最常用的就是說手段與目的的平衡性，亦即手段是為了目的，為了某些特定目的，手段不得過度，例如你想要把一家公司給搞垮，你可以用經濟上的施壓，或是僱用殺手，明顯的，後者顯然是手段過當！

我是開機車店的~~
客人牽車子過來修理
需要機車代步~~所以我先借他
但是修1個多月了
都沒牽過來還

請問我該如何處理
我有去警察局~~
他說我沒寫借據~~所以不好處理
請問各為我該如何處理
· 2007-09-12 11:06:40 補充
我忘記說了~~有客人跟我說他家住哪邊
我也有去他家~~結果他家人說他外面欠很多錢
繞跑了~~我也跟他家人說我去備案了
不過現在不好處理的就是
找不到他的人~~警察又說~
沒有借據~~所以很難處理
· 2007-09-12 11:30:05 補充
那意思我就是可以辦失竊~~
跟他拼了
警察的意思就是麻煩~~不想處理就對了!!
各位的意思是這樣嗎
· 2007-09-12 12:48:29 補充
朱兒回答的很棒~~我把他說話內容表格
列印下來~~
稍微修改一下
拿去給他家人~~
他家人嚇的半死~~

過沒多久跟我借車的人就出現
我就叫他先寫借據~~
他說過幾天就還我車了~~

謝謝大家～的意見~感恩唷

把這個刑事告訴狀稍微改一下成存證信函，刑事告訴狀與存證信函一起寄去他家，看會不會自動還車。

刑事告訴狀
告 訴 人 0００ 男 00歲（民國00年00月00日生）
（即被害人） 國民身分證字號：0000000000號
住：００縣００鄉００路000號
郵遞區號：000

被 告 0００ 男 00歲（民國00年00月00日生）
國民身分證字號：0000000000號
住：００縣００鄉００路000號
郵遞區號：000
為被告涉嫌刑法第335條第1項「普通侵占罪」，依法提出告訴事：
一、本案概要：
被害人係００市００車牌xxx之車主，被告於民國00年00月00日00時許向被害人借得之００機車００乙臺，理應於借期屆滿期限之民國00年00月00日為歸還（如證據一），渠料逾期竟無故不為返還，經被害人於民國00年00月00日寄發存證信函限期要求返還，又遭被告逾期不為回應；經查存證信函回執，被告亦確有收件蓋章之事實（如證據二），被告自應依法為返還，方為允當。
二、被告犯罪之理由：
刑法第335條第1項「普通侵占罪」係以意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，即成立本罪，法定本刑為五年以下徒刑，被告由原本合法借用機車，卻逾期無故不為返還，經合法催告仍拒不為處理，顯有逕自占為己有之客觀事實，即已觸犯本罪，請 鈞署依法偵結起訴，以符法制，實為感德。
證據：
一、借車事證。
二、存證信函回執。
此 致
臺灣００地方法院檢察署 公鑑
中 華 民 國 00 年 00 月 00 日
具狀人：0００ 　(蓋章)

請問各位有經驗的前輩...這樣算是偽照文書嗎?
事由:
1.去年底,老婆回家做月子後,原約定坐完月子後回家,但是....期間...小孩去算名字...說有百日關...所以需再娘家住滿一百天
才能回夫家.
2.待約定時間快到時.ㄧ夕翻盤.老婆找盡各種理由.不願回夫家.期間也親自或由親友陪同前往勸說...卻找不出真正原因!
3.ㄧ段時間後.老婆便提要離婚.但我不想(因為她所說的事情,我完全沒做)
4.投票日前...發現他的投票通知單位寄到我家...我母親便叫我去戶政查看看...不查還好...ㄧ查便發現他將自己及小孩戶口遷回娘家.
我知道她可以遷自己的戶口...但是他無權遷徙小孩的戶口(因他未成年,須父母雙方同意),再詳察之後...發現他以我的名義.簽署一張同意書交給戶政事務所(目前同意書在戶政.我有要求COPY.但戶政說這是他們的業務機密.不可以影印),同意書上有我的名字及印章(筆跡是老婆的,印章未知他從何而來)...獲悉之後,我也有跟我老婆聯繫希望他出面交代,但是,都得不到正面回應.我們家裡的人,也因為這件事很煩惱..不知如何處理!
5.所以...想請教有經驗的前輩...這樣算是"偽照文書"嗎?若有刑責如何。

回覆您所提出疑問淺釋，如以下說明：

一、本件當事人（夫）因配偶（妻）在未經過當事人同意下，私將自己及子女戶籍（以偽造當事人之同意書）遷返娘家，其是否有構成偽造私文書抑或偽造盜用印章、印文或署押罪。

二、按我國刑法第十七條規定:「因犯罪致發生一定之結果,而有加重其刑之規定者…（餘略），對於其配偶之行為是否有與犯罪行為之結果有相當因果關係，也就是刑罰與犯罪有一定對等相應關係, 不可過度或不足。實害犯係犯行為必須造成客觀可見之實害結果,始能既遂之犯罪。而犯罪行為之構成要件亦需（不法性、侵害性、有責性），最為重要的就是是否有以積極不法之手段足生損害而侵害個人、他人、社會、國家法益。

三、次就偽造文書定義而言，除文書名義人非真正制作人外，是否尚需以文書之內容真實與否，以為犯罪之構成之要件，理論上相當分歧有形式主義與實質主義之分。然我國刑法對於偽造文書罪，均以足生損害於公眾或他人為要件，若僅具偽造之形式，而實質上無生損害之虞者，即不能成立偽造文書罪（刑210條）暨第217條（偽造盜用印章、印文或署押罪）偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑。盜用印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，亦同。

四、目前二造各處一方，而子女戶籍雖已隨配偶遷入（但子女監護權仍屬雙方共有著毋庸議），但本人僅建議事主應審慎三思而後行，如一旦提告無論配偶有無刑責不論。此舉，實已傷害為就聖潔婚姻而共組家庭之目的。應冷靜思考彼此發生問題之源由何在。另就孩子目前暫由配偶照顧，配偶亦未有疏於照顧或棄養哺育子女之行為（已善盡為人母之責任）。

五、對於戶政機關之戶籍員，係於不知情之情況下同意您配偶辦理戶籍遷徙，因依民法而戶籍員乃依據戶籍法第1條、第4條後段等規定受理，並辦理戶籍遷出登記並無違悖或怠忽職務之行為，亦符行政程序法令之為故無不法（屬不可歸責因素）。

六、次按現行民法第1002條之規定，夫妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成時，得聲請法院定之。法院為前項裁定前，以夫妻共同戶籍地推定為其住所。如雙方系爭之癥結乃住所之問題，可依上述民法之規定處理或許比較恰當。綜上論述，如亟欲指摘配偶有不法之情事，而提起告訴恐尚有疑慮尚難成案（以上撰述僅供參考）。

七、綜上所述，因個人學殖未深、法學素養淺薄、如有掛漏不周之處在所難免，尚祈先進有識者能不吝指教給予導正。

關於「鏢客」行為法律適用疑義：
時值仲夏六月暑假期間暨開放大陸觀光客來臺觀光，各觀光風景區業者，莫不磨刀霍霍引頸企盼此等商機將製造財源利多行情，更為當前社會經濟景氣帶來一股新的氣象。而某觀光風景區梅花鹿養殖業者阿強與阿義、阿花等一干人，為緊握此一商機已開始採集鹿茸、鹿血、鹿鞭、鹿角粉等藥補食材準備大撈一筆。
阿強計畫由其負責在風景區內人潮密集處、物色肥羊並以鹿茸等產品遊說（如有不從者則以言詞恫嚇）趨使觀光客至其攤位採購商品，再由阿義負責將真鹿茸趁機調包摻雜劣質品圖謀暴利，另由阿花以嬌柔姿態配合誘騙（一搭一唱），請問？阿強等一干人如此行徑，是否觸法？若然！究其法律適用疑義述說如下。

【思考點】
一、阿強等一干人均有犯意上之聯絡與犯罪行為共同分擔。
二、以詐術使他人陷於錯誤而交付財物。
三、以強勢之態度違反個人意願支使他人購買物品。

【擬答】
對於阿強等一干人，其行為恐有觸犯以下所示之罰則據以為斷。
刑法第28條之規定：
二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。

2８年附第934號相關判例：
刑法第二十八條之共同正犯，以實施犯罪行為者有共同故意為必要，若二人以上共犯過失罪，縱應就其過失行為共同負責，並無適用該條之餘地。
28年上第3242號相關判例：
共同正犯之要件，不僅以有共同行為為已足，尚須有共同犯意之聯絡。刑法對於無責任能力者之行為，既定為不罰，則其加功於他人之犯罪行為，亦應以其欠缺意思要件，認為無犯意之聯絡，而不算入於共同正犯之數。

刑法第55條規定：
一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。
71年台上第1143號相關判例：
營利事業填報不實之扣繳憑單以逃漏自己稅捐者，除成立稅捐稽徵法第四十一條之罪名外，在方法上又犯刑法第二百十六條，第二百十五條之罪名，應從一重處斷。

刑法第339條規定：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
釋字第143號司法解釋：
關於購買火車票轉售圖利，是否構成詐欺罪，要應視其實際有無以詐術使人陷於錯誤，具備詐欺罪之各種構成要件而定。如自己並不乘車，而混入旅客群中，買受車票，並以之高價出售者，仍須視其實際是否即係使用詐術，使售票處因而陷于錯誤，合於詐欺罪之各種構成要件以為斷。本院院解字第二九二○號暨第三八○八號解釋據來文所稱之套購，應係意指使用詐術之購買而言。惟後一解釋，重在對於旅客之詐財；前一解釋，重在對於售票處之詐欺得利；故應分別適用刑法第三百三十九條第一項及第二項之規定。
24年上第4515號相關判例：
刑法第三百三十九條第一項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺。
26年台上第260號相關判例：
刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。

社會秩序維護法第68條第1項第3款規定：
有左列各款行為之一者，處三日以下拘留或新台幣一萬二千元以下罰鍰：
一、無正當理由，於公共場所、房屋近旁焚火而有危害安全之虞者。
二、藉端滋擾住戶、工廠、公司行號、公共場所或公眾得出入之場所者。
三、強買、強賣物品或強索財務者。

【結論】

對於阿強等一干人之一，若以違反他人自主性之意願而強買強賣販售商品而無使用詐術誘人入彀者，則應以社會秩序維護法第68條第1項第3款規定論處。
承上說明，除有上述之情事並以使用詐術欺罔之手段使他人陷於錯誤販售商品謀取暴利，則應以刑法第339條規定論處。而阿強等一干人又有犯意上之聯絡及分擔及分工協力行為，為刑法第28條所規定之共同正犯無疑，但如果同時觸犯刑法第339條與社會秩序維護法第68條者，應以法律優位原則及高度行為吸收輕度行為，據以刑法第55條規定等論處。

無積極之事證，足資證明被告有何不法犯行。按犯罪事實，應按證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，依據刑事訴訟法第154條第2項著有明文…..

淺談「法官裁判心理」：

犯罪案件之最後決定，是由法官做成。有罪？無罪？刑期長短？法律上所期待的是案件處理應符合公平的標準。可是刑事案件的判決，很容易看到社會上指摘與抱怨，尤其是量刑不公一點，更為顯著。的確，法官會因個人能力上之差異，產生案件處理不同的結果，這不是故意的，法官本身不自覺的，依據有關法官量刑行為之研究指出，美國刑事法院之推事因為：
（一） 法官所受的教育，雖屬是相同的法律教育，但是現實的量刑問題未具有充分經驗，知識與技術。
（二） 當具體的宣告刑罰宣告之際，法官具有的智識資料有不恰當情形。
（三） 法官本身的人格、個性、經驗、背景、影響到量刑之結果，時或有之。

因為上述之因素，所以對於法官處理案件就有下列不同的建議，它是：
（一） 法官的原本職掌是定罪，即採證事實，適用法律，應由法官來擔任，因彼等受過專業訓練，具有法律的專門知識，至於實際上宣判刑期之角色，則劃歸由各專家組成的委員擔任，如美國加州的Adult Authority（成人當局之組織）。
（二） 採取不定期刑之制度來限制法官之特權，並於刑罰執行機構內，附設「刑罰決定委員會」，依犯罪人生理、心理、精神、社會等情況，決定實際刑期，以符合科學的矯治處遇要求。
（三） 授權法官宣告「相對的不定期刑」，在此範圍內，由各專家所組成的委員會決定實際的需要刑期，移送執行。
法官之職務，甚為崇高，代表國家執行法律，使人產生有威嚴的感覺，可
是影響法官執行職務及司法威信的，在法官個人能力條件上之差異，反而甚少被人重視，因為法官是人，法律透過人的行為，方能實行裁判。雖說依據法律，有法律的限制，可是人總歸是人，是多方面因素的，裁判也是人的行為，當然會受到影響其他人類行為因素的影響。因為每個法官的判決行為受到不同因素影響，自然會產生差異。小之同一法官，對相同之案件在不同的心理情境下（情境判斷），產生不同的結果而與事實判斷（絕對判斷）相違而不自覺。
最淺明的，例如一位女法官因其家庭具有糾紛，丈夫的不忠實，成為心理上癥結，她會對自己承辦與妨害家庭案件，成為重判的結果（易產生感情同一性）。法官家庭內曾被偷竊光顧與未被偷竊光顧的法官，對竊盜案件的判決，多多少少發生刑期上的差異篤信宗教的法官與無神論者的法官，於適用死刑之際，亦有不同的抉擇，這些都是不可否認的事實。但對被告而言，可以直接感受到，懷疑法律的公平性，法官的嚴正態度。我們因此很難去企求冀望，站在這法律與人權角度立場，期望法官能對被告能做出符合「公平、合理、公義之判決。」

總之，刑法必須透過人的手而被適用，行使法律裁判權，是人的行為表現，它當然會反映了人的人格之差異，這是無法避免的事實。審判人員如何知道自己個性上之弱點、偏見、歧見、成見、主觀、避免這些滲入到案件審判內容上去，這是應該研究的事（易陷入主觀與偏見窠臼）。也即是說，應在法律的適用程序上，採證過程中，要能如何規範過大的伸縮性與裁量權。而非以「民主人權，憲法守護神自詡。」然！更為甚者，莫不以皇后的貞操（無權置喙）排斥眾說紛云撻伐之聲。我個人亦常喜好引用聖經所載，上帝只用七天創萬物，故而無法十全十美，但這法律制度規範（就法官獨立審判的空間），亦是由人創建又豈能完美全無疏漏罅隙？

又審判人員常於判決書內寫的文句是：「證據充足，昭然若揭。」其實！其中由於審判人員之個人差異的因素，受到支配之處頗多（政治力與特權介入）。誠如日本一被告島倉儀平遺留之警世名言，他說：「審判官雖然一開口就罪證確鑿，昭然若揭，但是！試看以一斗之量豆，豆是盛滿的，已無再添增之餘地，然而！入加入土砂，它仍有空隙，即或土砂掺入，已確實無法再行添加，若再灌之以水，仍然有大量之水可以注入。究竟！法官所謂證據充足是指如何的充足呢？它是如土砂般之充足呢？抑或如水之充足呢？」

若以我國刑事訴訟法第一0一條之羈押要件而言（預防性羈押），是以被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羈押，
顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之︰
一、逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。
二、有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。
三、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。
有關上述各個要件之判斷亦完全依賴於檢察官、法官等各個人之個性如何而異。換言之，承審人員若本身對他人之信任心力弱（非先以空白心證思維即轉化為有罪心證），此際！被告隨時就有被羈押之虞。

偵查與審判人員性格、環境、與偶然發生之事故，也足以影響辦案之態度與辦案的心境。若要求偵查、審判人員純以排除感情之因素，辦理刑事案件，是無法做得到的。偵查與審判人員對於案件有所決定時的「意志行為」，本來就是「選擇行為」，會受到感情與情緒的等之因素影響是必然的。所以承辦刑事案件之偵查、審判人員，不但是要努力於法律智識的儲積。另一方面，仍須深知有關「影響人的行為在心理的、精神的、社會的、生理學等因素列入考量參卓。」而且每當面臨必須判斷及決定之際，儘可能站在加害者與被害者之雙方立場，做公正無私的近於真實的需要而加抉擇，誠如宋朝開封府尹包拯名言：「門帷不修，何以修德。」庶乎近矣。

縱然！民之所欲，其是否能存乎於法官之心？法官代表法律伸張公理正義，又是否能為被害人冤抑伸張？更懲治不法明刑弼教風吹而草偃，藉以導正社會不德之風？司法正義光芒是否當能不泯？法官決斷更能不謬？均為全民所依並期能預見實為全民幸賴。爾俸爾祿、又是否當能念茲在茲。然天地間！自有正氣充斥其間，天聽自我民聽、天視自我民視。縱使！法律制度在執行上，仍有缺憾之處，為民者、當應仍應謹守分際尊重法治，不可輕忽法治規範以身試法，應以道德、法律觀念相繩相繫於心。然！一失足即可成千古之恨，再回頭已是百年身。人生歲月何其可貴。社會制度的維護，社會規範的保持，就是社會生命的延續，如此方能減少司法資源損耗，更是應以人皆守法，做為社會道德與法律觀念評騭，以防微杜漸期能減少個人、社會、國家法益之損害，以符合憲法保障人民自由及免於恐懼等權益。



參考資料：

周震歐著犯罪心理學
刑法
刑訴法
個人見解

何謂法益：法律所承認欲保護的利益。
國家法益（刑§100~§172）
社會法益（刑§172~§270）§221~§229之1除外
生命法益（刑§271~§276、§293~§295、§288~§292）
身體法益（刑§277~§287）
自由法益（刑§296~§308、§221~§229之1、§315~§319）
名譽法益（刑§309~§314）
財產法益（刑§320~§363）

何謂競合：乃行為人之行為，構成數個犯罪，究應如何論罪科刑，所產生的問題。

何謂該當：即符合之意，例如：包青天在問案時常會問犯罪嫌疑人，某甲，你該當何罪。（這個是老師上課時提的）
所謂"法益保護原則"
社會共同生活中，無論為個人、社會或國家均存有所謂之生活利益。凡以法律手段而加以保護之生活利益，即稱法益。由於對較為重要之法益的破壞，或對於一般去益較為重大之破壞，將足以減低個人之安全感，並危及社會之安寧秩序，故乃以刑罰作為制裁法益破壞行為之法律手段。因此，刑法之功能乃在於法益保護，亦即保護法益不受他人非法之侵害。
參考資料 刑法法益保護原則

淺述有關人民反射利益與國家賠償法【一】：

國家賠償法自民國69年7月1日公布，70年7月1日開始施行，迄今已20年餘。而過去因為公務員執行職務行使公權力故意或過失不法侵害人民自由或權利者，或公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害之情形，人民或不知道應該主張權利，或畏於程序繁瑣不願興訟。
由於歷史變遷，觀念嬗變，人民權利意識高漲，國家賠償事件之數量，類型及爭議亦隨之增加。對於本文案例中人民權益或有受損情形，但希望有識者能藉以下案例中體會「人民反射利益與國家賠償之關係」，以詮釋對於部分人民因反射利益所衍生之損失或損害，亦應由全體人民所分擔之觀念。

問題：阿宏颱風侵襲臺灣中部，經中央氣象局於六日晚間六時發布豪雨特報，同時警告居住臺中縣市、彰化縣及南投縣山區及低漥地區民眾，嚴防土石流及淹水。晚上十一時，南投縣政府宣布其所轄機關及學校停止上班上學。七日上午七時三十分，濁水溪水位暴漲，情況危急。在此情形，法律賦予主管機關「勸導疏散」與「強制疏散」等兩種手段。南投縣消防局立刻透過電台廣播及挨家挨戶宣導，要求竹山鎮居住山上的居民立刻疏散。鎮民Ａ不聽警消人員之勸告，執意留在原住處。上午八時二十分，土石流沖倒Ａ宅，Ａ慘遭埋歿。
試問：
（一）本例中有那些行為屬行政處分？
（二）本例中有那些行為屬一般處分？
（三）本例中有那些行為屬行政事實行為？
（四）何謂裁量萎縮？甲之子女可否因甲之死亡請求國家賠償？
（五）何謂反射利益？甲之子女可否因甲之死亡請求國家賠償？
壹、行政處分之意義

一、所謂行政處分，係指行政（即中央或地方）機關就公法上所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為（行政程序法第九十二條第一項及訴願法第三條第一項參照）。本題南投縣消防局依法立刻透過電台廣播及挨家挨戶宣導，「要求」竹山鎮居住山上的居民立刻疏散之單方行政行為，係以公權力為手段，對外直接發生法律效果，自屬於行政處分。

二、一般處分之意義
行政（即中央或地方）機關就公法上所為之決定或其他公權力措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分（行政程序法第九十二條第二項參照）。蓋行政處分固以事件具體、相對人特定為特徵，惟行政行 為規範之事件具體，雖相對人未臻特定，但依其範圍具有一般性特徵而可得確定者，亦得視為一種行政處分，稱為一般處分。依題示，南投縣政府宣布其所轄機關及學校停止上班上學之單方行政行為，其停止上班上學為具體事件，而公告之對象係其所轄機關及學校之不特定市民，雖未特定，但依範圍具有一般性特徵而可得確定，固為一般處分。

貳、行政事實行為之意義

一、行政事實行為係指行政機關所為所為以不發生法律效果為目的，而直接發生事實上效果之行政行為；可分為內部行為、認知表示、實施行為及強制措施。
（一）依題示，法律賦予南投縣消防局「勸導疏散」與「強制疏散」等兩種手段，即屬於強制措施中以實力直接實現法令之內容，為行政事實行為。
（二）又氣象局發布豪雨特報，並同時警告臺中縣市、彰化縣及南投縣山區及低漥地區民眾，嚴防水災等行為亦屬於認知表示之通知行為，不生法律上之效果，亦為行政上之事實行為。
（三）依實務見解，人民申請作成行政處分，拒絕申請答覆屬於行政處分；人民申請作成事實行為，拒絕申請之答覆則屬於事實行為。依題示，乙向一一九通報中心請求救援，救援行動之法律性質屬於上開強制措施中以實力來實現法律內容，為事實行為，故一一九通報中心之回答即屬觀念通知，而非行政處分。

參、裁量萎縮與國家賠償

一、行政機關作成行政行為時，本有多數不同選擇方式達到行政的目的，倘因特殊之事實關係，致行政機關除採取某種措施以達到行政的目的外，別無其他選擇，稱為裁量萎縮。基本上倘行政機關對於裁量萎縮認知有誤，應視為裁量瑕疵，其行政行為違法並有國家賠償法之適用。
二、行政裁量雖須為合義務性裁量，然自人民權利觀點，倘法規之執行涉及人民生命、身體及健康之急迫性，須立即救護，則出現了裁量萎縮至零之情況，行政機關於此時僅能選擇立即執行勤務，不得藉由裁量理論規避責任。故在裁量萎縮時，人民具備行政介入請求權，公務員即負有作為之義務。是本題Ａ雖不聽警消人員之勸告，執意留在原住處，然依上所述，警消人員不得因此不履行救援之義務，是Ａ之子女得因行政機關未救援，致甲之生命權利遭受損害為由，依國家賠償法第二條第二項規定，請求國家賠償。

淺述有關人民反射利益與國家賠償法【二】：

肆、反射利益與國家賠償

一、事實上利益稱為反射利益，特定行政法規設定之行政義務，如僅為達成公共利益，個別人民雖因之而間接獲得利益，然僅為反射利益，非公權利，人民不得因反射利益受侵害而提起行政訴訟或請求國家賠償。
二、依據國家賠償法第二條第二項後段規定之公務員職務，並不以被害人對該特定之職務行為，有公法上的請求權為必要，只須要其目的在保護或增進特定或可得特定之被害人民之利益為己足，此就是所謂的新保護規範理論；此一說法依據大法官會議解釋第四六九號解釋理由書內容加以肯定：「……倘法律規範之目的，係為了保障人民生命、身體及財產等法益，且對於主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人自得向國家請求損害賠償。至前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，故無疑義；如法律係為了公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生的規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」

次就於行政主體，人民與行政主體之間的法律關係內容，如就行政法律之具體規定而言，有時權利通常指涉「權益」，而非單僅指所謂的權利而已。詳言之，所謂的「權益」包括主觀公權利（也就是公法上之權利）、反射利益，以及介於其中的法律上之利益。
　　首先，所謂主觀公權利，又稱為公法上之權利，是人民或特定人民在行政法律上的真正權利。質言之，該權利就是指人民或特定人民得依據憲法或行政法律之規定，直接主張的權能；而且，當此種權能受到行政主體之侵害，一定可以提起行政爭訟或其他替代性的爭訟。
　　其次，反射利益，並非真正之權利，而係不特定人民，依據行政主體作為或不作為之結果，而間接享有之權益。特別的是，當此種權益受到行政主體侵害者，並無法提起行政爭訟或其他替代爭訟以資救濟，僅得依法請願或陳情而已。
　　至於，法律上之利益，則可以簡化為「已經法律化之反射利益」加以理解。就定而言，係指不特定人民，依據行政主體作為或不作為之結果，而間接享有之權益；惟此種權益受損，卻仍可依法提起行政爭訟。例如，行政訴訟法第9條即規定：「人民為維護公益，就無關自已權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟。但以法律有特別規定者為限。」
　　當然，必須再度強調的是，有時候行政法律上所規定之權利，其實是泛指「權益」而言，例如地方制度法第16條規定，地方居民有如下之權利：
　　一、對於地方公職人員有依法選舉、罷免之權（屬於主觀公權利）。
　　二、對於地方自治事項，有依法行使創制、複決之權（屬於主觀公權利）。
　　三、對於地方公共設施有使用之權（卻屬於反射利益，除非係依法律或依法規使用者，始屬主觀公權利）。……
　　其中，以前兩項規定對居民而言，係屬主觀公權利（因有「依法」行使之規定）的表現，但第三項規定則是反射利益而已。例如，台北市民進出大安森林公園遊憩是反射利益，若大安森林公園臨時關閉修繕，對居民甲而言，則僅屬反射利益受損，仍不得以行政爭訟救濟之。

結論：
本案例中所提到之反射利益其意為何？其意乃指並非當事人當然所得主張其利益，謹因法律規定可能發生之作用，從而享受其利益，故又稱為反射利益。
某乙因炎夏酷熱，便至攔沙壩戲水。雖設置或管理機關已於欄沙壩必經之擋土牆面設置「嬉水危險區」、「請勿涉水」等警告標示，但某乙雖具有判斷是非、危險之能力，卻無視於醒目之警告標示，攀爬天然阻絕通往該攔沙壩頂之巨石，再至該壩頂下水而遭排水管造成之漩渦吸住，因而滅頂溺斃，係自肇危險而生損害，難認公有設施之設置或管理機關就該攔沙壩之設置或管理有所欠缺（註一）。刑法第十五條第一項規定對於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止，與因積極行為發生結果同。所謂法律上有防止之義務，係指法律有明文或其精神有防止的義務者而言。所謂【能防止而不防止】，則採主觀說。
按國家賠償法第三條所訂之國家賠償責任，係採（無過失責任主義），即以該公共設施之設置或管理有所欠缺，並因此欠缺致人民受有損害為其構成要件，非以管理或設置機關有過失為必要（最高法院85年台上字第2776號判例著有明文）。故只要公有設施之設置或管理有欠缺，人民之生命、身體或財產遭受損害，兩者之間有相當因果關係，即發生國家賠償責任，不問管理或設置機關有無過失；亦不問是否已善盡善良管理之責，均不得作為免責之理由（以上所述僅供參考）。


參考資料：
1、大法官第469號解釋文
2、國家賠償法、行政法、行政執行法
3、法律網文章精選
4、行政法教室－主觀公權利與反射利益
5、楊冀華律師所著國家賠償
對上案之解說：
1、有關人民因反射利益如欲請求國家賠償其因乃必須要有「因果關係」之繫屬方可成立。
2、例如；某風景區有民眾擅自侵入該地區跳水溺斃，雖該民眾行為非屬正當性且該區亦有樹立警告標示。然該民之舉何以能成立國家賠償請求？因為！該地區管理單位負有應作為之義務，且須隨時派員至該區攔沙壩排水管查看是否有足以影響排水管之孔道疏通之情事（設置無慮、管理有誤）。
3、為求證上論之合法性茲簡述說明，首先必須瞭解該管理單位之業務職掌（法源、預算編制、從事工作項目等），而排水孔道巡視員是否有依規定定期巡視以杜防各種事故之發生（業務過失、因果關係之成立）。
4、再者如海水浴場，因炎夏設有救生員維護安全，然救生員於遊客退去浴場關閉後，如有民眾前去戲水或自殺者因而發生意外，如此這救生員及管理單位及負責人亦有責任乎？
5、如果在寒冬或颱風季節，仍有民眾至海邊戲水因而發生意外這樣政府機關等亦有責任乎？
6、所以上揭案情（攔沙壩之意外事故），因屬管理上疏責而非硬體設備欠缺。
7、如欲瞭解其法源、業務職掌、組織編制者，可依行政執行法之規定申請閱覽或行文請其提供資料。
結論：
公務人員是否有無悖於職務或怠忽職務等行為，還是要先由法源去推定，如此才符合（無罪推定原則。）

【法律問題求助篇】

某甲所有之一筆土地位於公眾來往之通路上，自其曾祖父起幾代以來長久供公眾通行，未曾發生爭議，成為既成巷道。惟政府基於交通需要欲將該巷道拓寬，故對於非屬既成巷道部分之道路預定地上私有土地先行辦理徵收，而對於原屬既成巷道之土地，則因財政困難無限期暫緩徵收，試附理由說明：
(一)私有既成巷道在法律上是否具有公物性質？若是則屬何種公物？
(二)何謂「公用地役關係」？某甲之該筆土地是否已形成公用地役關係？
(三)政府就私有道路用地之徵收有無裁量權？可否因財政問題不予徵收？


【擬答】：
(一)私有既成巷道在法律上具有公物性質，則屬私有公物之類型：
1.按公物者，乃指處於行政主體所得支配，直接供公目的使用之有體物或無體
物而言；就公物之種類言，依所有權之歸屬區分，可分為其所有權屬於行政
主體者之公有公物或所有權屬於私人，而提供公眾使用，且國家享有管理權
者之私有公物。
2.私有既成巷道乃屬公眾往來之通路，依前述，即為所有權屬於私人，而提供
公眾使用，且國家享有管理權之私有公物。
(二)甲所有之該公眾來往之通路之該筆土地已形成「公用地役關係」：
1.公用地役關係之意義：
(1)此乃實務界所發展出「公用地役權」之制度，乃援用民法取得時效之規定，
對一私有道路經數十年之公眾使用後，行政法院認為行政主體即已取得「公
用地役權」(四五判八，六一判四三五號判例)，則所有權之行使不得違反
供公眾通行之目的。
(2)大法官釋字第四○○號解釋更指出「公用地役關係」乃私有土地而具有公
共用物性質之法律關係。又既成道路成立公用地役關係之要件有三：1、須
為不特定之公眾通行所必要；2、於公眾通行之初所有權人並無阻止之情
事；3、須經歷之時代久遠而未曾中斷。
2.甲之該筆土地已形成公用地役關係：蓋如題示，甲之土地位於公眾往來之通
路上(公眾通行所必要)，自其曾祖父起幾代來長久供公眾通行無爭議(通行之
初未阻止，時代久遠未中斷)，則符合前述既有道路成立公用地役關係之三要
件。
(三)政府就私有道路用地之徵收無裁量權，且不可因財政問題不予徵收：
1.依大法官釋字第四○○號解釋之意旨，既成道路符合一定要件而成立公用地
役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧
牲其財產上利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償。故可知政府就
私有道路用地(本題所稱成立公用地役關係者)之徵收無裁量權。
2.又依同號解釋之意旨，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補
償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償；若在某一道路
範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路公用地役權關係而以命令規定
繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。故可知政府就私有道路
用地之徵收不可因財政問題而不予徵收。
3.又附帶補充者乃政府如拒絕徵收者，學者認為該既成道路之所有權人，得依
新修正之行政訴訟法提起給付訴訟請求行政法院判令行政機關為強制徵收而
予補償。

參考資料 ：個人淺見

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